Les règles de négociation des marchés subséquents en accord-cadre

La passation des accords-cadres est lancée en respect des procédures de passation définies dans les règles de la commande publique édictées par l'ordonnance n° 2015-399 et le décret n° 2016-360.

Ainsi, concernant la procédure de passation, les accords-cadres sont passés en procédure formalisée en cas de dépassement des seuils et en procédure adaptée lorsqu'ils sont inférieurs aux seuils. Les marchés subséquents font l'objet d'une remise en concurrence.

Mais qu'en est-il de la négociation dans les marchés subséquents ?

En effet, le député M. Hervé Saulignac a posé la question de savoir si la procédure de mise en concurrence formalisée de l'accord-cadre détermine la nature de la mise en concurrence des marchés subséquents. Il précise que "En effet, par souci d'efficacité économique de la commande publique, il lui demande s'il est possible d'admettre que, si le seuil des marchés subséquents est inférieur aux seuils des procédures formalisées, ceux-ci puissent être passés en procédure adaptée afin de permettre une négociation des offres à ce stade de la procédure.". 

La réponse du Ministre de l'Economie et des finances vient rappeler le principe et apporter une précision.

Sur le principe, " le recours à la négociation pour la passation des marchés subséquents n'est possible que lorsque l'accord-cadre a été passé selon une procédure permettant la négociation. Cette règle découle du paragraphe 5 de l'article 33 de la directive 2014/24/UE qui prévoit que la mise en concurrence des marchés subséquents dans le cadre des accords-cadres conclus par les pouvoirs adjudicateurs « obéit aux mêmes conditions que celles qui ont été appliquées à l'attribution de l'accord-cadre »".

Il faut en déduire que "quelle que soit la valeur estimée du besoin concerné par le marché subséquent, il ne peut y avoir de phase de négociation dans l'attribution de ce dernier si l'accord-cadre a été conclu selon une procédure ne permettant pas la négociation. La négociation des marchés subséquents est, en revanche, possible si l'accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée prévoyant une phase de négociation, une procédure concurrentielle avec négociation, un dialogue compétitif ou un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence.". 

Enfin, il convient de préciser qu'il est possible de recourir à des marchés subséquents négociés sans remise en concurrence lorsque cela est justifié par des raisons techniques qui sont telles que ces marchés ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé. C'est notamment le cas « lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au produit, matériel ou service à acquérir et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir » (article 79-II Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Si l'intérêt de la négociation semble évident pour les acteurs de la commande publique, il ressort de la réponse parlementaire que, selon le Ministre de l'Economie et des finances ce qui prime c'est la bonne définition préalable du besoin. "Cette définition précise peut être facilitée, si l'acheteur public ne dispose pas de l'expertise requise sur les prestations considérées, en procédant à un sourçage ou en recourant à une assistance à maîtrise d'ouvrage avant le lancement de la consultation.".

Il précise même que "d'autres leviers d'efficacité économique de la commande publique doivent également être mis en œuvre, tels que le choix des critères de sélection des offres et une pondération de ceux-ci qui soient adaptés à l'objet du marché public, la fixation d'un délai de remises des candidatures et des offres suffisant pour permettre aux opérateurs économiques de trouver, si nécessaire, des partenaires et d'établir une offre en adéquation avec le cahier des charges, et la publication de l'avis d'appel à la concurrence dans des supports de publicité pertinents au regard du segment d'achat.". 

Cette réponse privilégie donc un choix de l'acheteur en connaissance de cause plutôt que la négociation. Pour cela la définition du besoin est effectivement essentielle et cette réponse invite donc à développer le sourçage et l'AMO avant consultation.

Question du député Hervé Saulignac, publiée au JOAN du 24 avril 2018, page 3398 - Réponse du Ministre de l'Economie et des finances, publiée au JOAN du 10 juillet 218, page 6066

Question n°7793 - Assemblée nationale

Presentation de l'Assemblee nationale, du palais Bourbon, de ses membres (deputes), de son fonctionnement et de son actualite : agenda, travaux en cours (amendements, rapports, commissions, lois) ...

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