De nouvelles bases pour un nouveau code : l’ordonnance du 23 juillet 2015

L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est la première étape d’un processus législatif et règlementaire visant à poser les nouvelles bases du droit des marchés publics et qui doit conduire à l’adoption d’un code de la commande publique.

Cette ordonnance marque le début d’une nouvelle ère où l’objectif est d’atteindre une plus grande lisibilité, une plus grande facilité d’accès à la règle juridique et une meilleure efficacité de l’achat public. Cette ordonnance vient transposer les directives européennes sur la passation des marchés publics : directive « générale » n°2014/24/UE et directive « Secteurs spéciaux » n°2014/25/UE ; sur l’attribution des concessions : directive « Concessions » n°2014/23/UE.

Le Gouvernement a décidé de recourir à la technique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution notamment en vue de donner un fondement législatif au droit des marchés publics. L’article 42 de la loi n°2014/1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises a autorisé le Gouvernement à prendre toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaire à la transposition des directives marchés. Cette codification a valeur législative vient rompre avec une tradition de codification par voie règlementaire. La compétence législative s’impose dès lors que le droit des marchés publics vient encadrer la liberté contractuelle des acheteurs publics et des opérateurs économiques. Cette autorisation du Gouvernement à procéder par voie législative permet de sécuriser le droit des marchés publics et éviter l’éclatement de la réglementation par voie règlementaire. Seules les dispositions les plus techniques seront adoptées par voie réglementaire.

Par l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, les marchés publics sont des contrats administratifs par détermination de la loi. Le champ d’application de l’ordonnance est beaucoup plus large que celui du code des marchés publics. En effet, l’ordonnance s’appliquera à l’ensemble des marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicateurs. A l’inverse, la catégorie des marchés publics de droit privé sera réduite et devra s’apprécier à la lumière des critères jurisprudentiels lesquels tendent à restreindre cette catégorie.

L’extension du champ d’application organique de l’ordonnance permettra une réunification des marchés publics passés par les personnes publiques qui, jusqu’alors étaient scindés entre code des marchés publics et ordonnance du 6 juin 2005. L’ordonnance du 23 juillet 2015 procède également à une réunification des contrats de partenariat et des marchés publics et simplifie l’état de droit antérieur et permettra de préciser leur régime juridique.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 prépare également l’avenir en condamnant certains montages contractuels et en anticipant l’adoption d’un code de la commande publique.

Elle condamne certains montages contractuels qui étaient échappaient, au moins partiellement, au code des marchés publics, à la disparition. C’est le cas du bail emphytéotique administratif, de l’autorisation d’occupation constitutive de droits réels, des contrats de construction-location assortis ou non d’une option d’achat. La situation juridique de ces contrats ou montages contractuels n’était pas satisfaisante dès lors qu’ils ne se conformaient pas pleinement aux exigences européennes. Ces contrats encourent donc la requalification en marché publics ou concessions au regard du droit de l’Union européenne. Dorénavant, le BEA ou l’AOT ne pourront plus avoir pour objet « l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante ». Ces montages contractuels se voient condamnés à demeurer de simples techniques d’occupation domaniale.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 constitue la quatrième tentative d’adoption d’un code de la commande publique. Précédemment ces codifications ont été envisagées par la circulaire du 30 mai 1996, par la loi n°2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit et par la loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés. Mais avant la nouvelle codification une autre ordonnance, relative aux Concessions, est attendue. Ces deux ordonnances appellent davantage à une rationalisation qu’à une limitation du droit des marchés publics sans pour autant interdire la diversité contractuelle. Pour que ce code aboutisse et puisse être efficace, l’optimisme ne sera pas suffisant. Il appartiendra ensuite au législateur et au pouvoir règlementaire de faire vivre ce code et de le développer sans céder aux pressions des opérateurs économiques et des acheteurs publics.

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